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2022-12

一雷说法|挂靠和转包在实务中的认定

1、合同签订前,实际施工方是否与发包方或承包方有过挂靠的意思表示 实践中,有些挂靠方和被挂靠方在工程投标前,就会签订《挂靠协议》《委托投标协议》《资质合作协议》等文件,约定双方的挂靠关系和主要权利义务,在工程中标后,再签订《项目承包责任书》或《工程施工合同》等来确定在具体工程施工事项中双方的权利义务。而在转包关系中,双方则经常只在中标后签署《工程承包合同》。由此可以判断出谁才是工程的实际获取方和承接方。 2、以承包方名义办理工程投标、订立合同、有关施工手续的受委托人是否为承包方员工 一般而言,挂靠关系中,主导或负责办理投标、订立合同和施工手续的是挂靠方委派的人员,而非被挂靠方的员工,被挂靠方人员则主要提供协助。而转包关系中,则往往由承包方员工负责办理此等事务。 3、投标保证金或履约保证金、保函是否由其他单位或者个人汇缴、出具。 通常在挂靠关系中,被挂靠方只负责出借资质,不承担投标保证金、履约保函等费用。而在转包关系中,则经常由承包方先行承担,在转包过程中,双方另行协商是否由实际施工方额外向总包方支付。 4、发包方与承包方签订的施工合同中已载明的工程款收款单位是否为实际施工方 若在发包方与承包方签订的施工合同中,已经将实际施工方的账户或其指定账户设置为收款账户,则承包方和实际施工方很可能是挂靠关系,且很可能发包方对挂靠知情。 5、实际施工方在中标时是否具备相应施工资质 挂靠的实质是借用资质,若实际施工方在案涉工程中标时,不具备相应施工资质,则更可能是以承包方名义承揽工程的挂靠关系。不过,在转包关系中,实际施工人也常有不具备相关施工资质的情况。因此,本条特征可以和前四条特征综合起来进行判断,到底是挂靠还是转包。

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